Hébergeur vs éditeur: une piste de réponse

mai 22, 2008

J’ai laissé en plan l’affaire Fuzz il y a quelques semaines tout en promettant une suite, elle commence à prendre forme. Sans reprendre la polémique en détail disons qu’une malheureuse vague de jugements en référé ont conduit pas mal de monde à douter de la pertinence du statut d’hébergeur tel que décrit par la LCEN. Au minimum son efficacité à protéger un certain nombre de services en ligne ayant cru pouvoir limiter leur responsabilité en invoquant ce statut. Pour faire court il a suffi de démontrer que ces services « organisaient le contenu » pour contester le statut d’hébergeur et les faire basculer comme éditeurs avec un régime de responsabilité maximum, ce qui a ébranlé plus d’un modèle économique et suscité l’émoi.

Le GESTE qui regroupe une bonne part des principaux medias professionnels d’information en ligne a décidé dans la foulée de mobiliser ses juristes pour plancher sur la question. Objectif: préciser la responsabilité repective des services concernés au besoin en clarifiant la nature de leur activité et  retrouver les conditions favorable à leur développement économique. Je vais essayer de résumer ici le résultat de cette réflexion le plus simplement possible (je ne suis pas juriste mais le GESTE précisera dans les prochaines semaine le détail de cette argumentation).

Au départ, deux points majeurs à retenir:

- Sortir de la distinction binaire hebergeur vs editeur: c’est la leçon des derniers jugements, l’opposition brutale, sans nuance entre les deux statuts mène à l’impasse. Pour une raison simple: le statut d’hébergeur est attractif mais aussi très restrictif en particulier parce qu’il décrit essentiellement une activité de stockage (assertion la plupart du temps risible pour n’importe quel observateur, avis personnel). S’il apparaît d’une manière ou une autre que l’activité du service s’étend au delà du simple stockage c’est l’ensemble du statut qui est remis en question. Dans un système binaire cela signifie qu’on bascule ipso facto du côté du statut d’éditeur avec un régime de responsabilité accru. C’est exactement ce qui est arrivé avec Fuzz. Autrement dit, revendiquer  le statut d’hébergeur est un jeu à quitte ou double. On gagne ou on perd tout. Mais surtout on s’interdit de plaider sur toutes les nuances de l’activité, par exemple d’agrégateur, puisqu’elles vont toutes contredire l’activité d’hébergement (on organise les contenus, on indexe, on hiérarchise etc…). Du coup, dans un contexte hostile, on se retrouve suspecté de mauvaise foi. Bing!

- Préciser la définition de l’éditeur: c’est le grand paradoxe du débat, le concept qui semble le plus solide dans l’esprit de tous les acteurs est un mirage. Croyez-le ou non (voir les commentaires de mon billet et mon échange avec Lionel Thoumyre de Jurisnet.com) le statut d’éditeur n’existe pas. Pire, entre multimedia, audiovisuel, interactivité, il devient chaque jour plus complexe et fuyant. Au mieux on l’identifie aux medias traditionnels, à sa forme la plus palpable, l’édition papier. Il n’est plus opérant. Qualifier sans nuance la plupart des services interactifs d' »éditeurs » à défaut de pouvoir les définir comme hébergeur, revient donc à les expédier à l’autre extrémité du spectre des définitions possibles, dans le mur ou le néant.

La vérité est simple est cruelle. La plupart des services concernés par la polémique  ne sont pas des hébergeurs au sens strict du terme. C’est une évidence, du moins hors du champ juridique. Ils ne sont pas non plus des éditeurs au sens traditionnel. C’est aussi une évidence. La question n’est pas de savoir s’ils sont hébergeurs (qui peut croire sérieusement que Murdoch investirait pour vendre du gigaoctet), la question est de savoir s’ils peuvent le plaider. Nuance.

Paradoxe les éditeurs traditionnels s’éloignent aussi de la simple activité de production de contenus, ce que reconnaît la LCEN en leur reconnaissant une fraction du statut d’hébergeur, par exemple en ce qui concerne la gestion des commentaires (dans le cas d’une modération a posteriori la responsabilité est celle d’un hébergeur, pour faire court).

Constat important: la LCEN a introduit l’idée qu’au sein d’un même service ou media, la nature de la responsabilité pouvait être nuancée. Une façon polie de reconnaître la nature profondément ambivalente des medias en ligne. Rétrospectivement c’était une approche visionnaire, même si, au départ il ne s’agissait que de préserver des lieux de débat et la liberté d’expression. C’est ce point, je crois, qu’il faut préserver.

La proposition du GESTE: reconnaître la notion d’éditeur de services

Simple. Ne remettons pas en cause le statut d’hebergeur, il décrit une activité qui existe bel et bien. Opérons une distinction dans le statut d’éditeur. Le GESTE a déja produit une définition du statut d’éditeur qui reconnaît l’ambivalence entre la production de contenu et la production de services (à télécharger ici). Enfoncons le clou, reconnaissons la distinction entre éditeurs de contenus et éditeurs de services. L’éditeur de services organise des contenus, peut opérer des choix éditoriaux, indexer, ajouter des mots clés, hiérarchiser l’information avec ses utilisateurs (pensons à Digg.com). L’éditeur de service peut réaliser tout celà sans produire ni prendre connaissance des contenus un par un. L’éditeur de service a la responsabilité des choix éditoriaux qu’il opère en organisant même partiellement les contenus, il n’a pas la responsabilité des contenus eux-mêmes à la différence de l’éditeur de contenus. Bref il est reponsable de ce qu’il édite vraiment. Il peut ainsi réagir a posteriori à un contenu litigieux selon le même régime de responsabilité qui est reconnu à l’hébergeur… et à l’éditeur de contenus dans le cas des commentaires.

Appliqué à Fuzz c’est lui permettre de reconnaître pleinement l’ambition éditoriale de ce service tout en le déchargeant de la responsabilité de contenus produits par d’autres (à condition qu’il ne les produisent pas lui-même mais c’est une autre histoire). C’est aussi et surtout l’opportunité de pouvoir se défendre sans devoir se revendiquer d’une improbable activité de stockage.

Dans les prochaines semaines, peut être via un nouveau livre blanc, le GESTE devrait préciser cette approche dont le mérite est aussi de ne pas remettre en cause les acquis de la LCEN. Je précise au passage, que bien qu’ayant pris part au débat certains commentaires écrits ici relève de mon opinion personnelle et n’engage pas tous les membres du GESTE. 
Parce qu’il faut rendre à César son dû, je remercie Marine Pouyat, juriste du GESTE, et surtout Etienne Drouard avocat du cabinet Morgan Lewis qui ont orchestré ces travaux en un temps record (je ne désespère pas de leur faire ouvrir un jour un compte Facebook mais pour le moment on se passera de liens). J’espère n’avoir pas dénaturé leur raisonnement.

La discussion ne fait que commencer. J’inaugure le crash test en exposant ces idées dès demain aux ateliers de l’ADIJ dans le cadre d’un débat avec Lionel Thoumyre (Juriscom.net) qui est aussi l’avocat de Myspace.

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21 Responses to “Hébergeur vs éditeur: une piste de réponse”

  1. julien Says:

    Si je comprends bien, et en partant du pari qu’à terme, la plupart des sites fassent un peu tout (hébergement, service, édito), en cas de plainte on regardera sur quelle type de contenu ça porte.
    Si c’est un lien soumis par un utilisateur, on renvoie la responsabilité sur la destination du lien et l’utilisateur qui l’a soumis.
    Si c’est un commentaire, on renvoie sur son auteur.
    Et si c’est un article complet par contre, l’éditeur assume.
    Donc si un site média se met à faire du social bookmarking, ça sera considéré comme service, et s’il héberge des blogs d’utilisateurs ou des vidéos, c’est de l’hébergement. Ce qui permet de ne plus se sentir juridiquement cloisonné et de craindre de lancer des nouvelles fonctionnalités par peur de la responsabilité devant monsieur le juge, tout en garantissant la loi applicable dans tous les cas de figure. C’est ça ?

  2. Emmanuel Says:

    Attention, en cas de contenu litigieux, comme pour l’hébergeur, on reste responsable une fois le contenu notifié. Donc on « ne renvoie » pas la responsabilité. L’obligation de moyens reste d’actualité.
    Sur les blogs d’utilisateurs, c’est de l’hébergement sauf s’il les rémunère ou s’il existe un lien de subordination mais c’est une autre histoire. N’oublions pas que certaines plates-formes contraignent les utilisateurs à céder leurs droits d’exploitation des contenus…
    Sur ce point on a encore pas mal de surprises à découvrir

  3. johan Says:

    @ Julien et Emmanuel
    Dans le cas où on sélectionne un contenu pour une mise en avant du contenu d’un blogueur, ou si on va «chercher» un blogueur pour participer à un dossier participatif et collectif, on est dans une forme de responsabilité partagée non?
    Je comprends bien ce que tu dis ici Emmannuel.
    « L’éditeur de service a la responsabilité des choix éditoriaux qu’il opère en organisant même partiellement les contenus, il n’a pas la responsabilité des contenus eux-mêmes à la différence de l’éditeur de contenus. Bref il est reponsable de ce qu’il édite vraiment. Il peut ainsi réagir a posteriori à un contenu litigieux selon le même régime de responsabilité qui est reconnu à l’hébergeur… et à l’éditeur de contenus dans le cas des commentaires. »

    Mais si, depuis mon site média, je crée un lien sur un blog hébergé sur un site média parce qu’une note est particulièrement intéressante. Est-ce que je suis responsable du lien, puisque j’ai édité — et pas organisé — le contenu? Pour ma part, j’estime que oui. Idem si dans un article que j’écris, j’incorpore une vidéo pour laquelle je n’ai pas les droits intellectuels.

    Est-ce que si la page derrière le lien est modifiée à mon insu, ou que le blog recèle un contenu illicite sur une autre note, est-ce que dans ce cas-là je suis responsable? J’estime que non.

    Et là, la notion d’éditeur de service / éditeur de contenus est plus que mouvante et à régler au cas par cas. Je sais pas si j’ai été clair…
    Johan


  4. Johan, pour faire court, oui ton interprétation est la bonne. Oui c’est le point on prend en compte le caractère « mouvant », ce que j’appelle l' »ambivalence ». Plusieurs régime de responsabilité coexistent(c’est déjà le cas dans la LCEN)

  5. Jérôme Says:

    Je ne voudrais pas avoir l’air de plaider pour ma chapelle mais les surprises à découvrir sont normalement rares si l’on a pris la peine de s’entourer de conseils de professionnels.

    Je vois notamment beaucoup de commerciaux faire un peu n’importe quoi en prétextant que de toute façon, il n’y pas pas de problème, « ça passera » et que les juristes sont des gens ennuyeux et qui freinent le développement de leurs affaires. Sans compter que ça prend du temps et que cela coûte de l’argent.

    La découverte de la dure réalité des choses risque de piquer un peu les yeux à certains !

  6. Francois Says:

    Je crois que le respect et l’utilisation généralisée des creative commons et des protocoles de type robot.txt, règlent pas mal de problèmes pour les éditeurs de services.

    Reste peut-être à apprendre aux éditeurs de contenu la manière de les utiliser… La loi devrait, à mon sens, suivre l’évolution du web en intégrant étape par étape les standards (W3C) qui évoluent et font foi.

  7. narvic Says:

    Cette solution à le grand mérite de faire basculer « du côté » éditeur l’ensemble de ceux qui interviennent sur les contenus, alors que la demande de certains de rester « du côté » hébergeur n’était pas du tout satisfaisante.

    Encore faudrait-il préciser clairement comment se trouve « partagée » la responsabilité éditoriale, lorsqu’un contenu litigieux créé par un éditeur de contenu se trouve « repris » par un éditeur de service… C’est bien ça tout l’enjeu, non ?

    Si c’est l’éditeur de service qui assure la large diffusion du contenu litigieux, en mettant à disposition des moyens dont ne dispose pas l’éditeur de contenu (par exemple un billet de blog propulsé par un classement élevé dans un digg-like, lui assurant une diffusion massive que le blog n’aurait jamais atteinte seul), la responsabilité éditoriale devrait alors être clairement partagée entre les deux.

    On en revient à un modèle très comparable à celui du papier : l’auteur de l’article partage la responsabilité avec l’éditeur qui donne les moyens à l’auteur de diffuser largement son message…

    Ça me parait beaucoup plus équilibré que la situation où les « prestataires de service éditorial » seraient exonérés de la responsabilité a priori, comme des hébergeurs…

    Comme quoi on avance… Mais au fait, Emmanuel, les « éditeurs de services » sont prêt à accepter ça ?

  8. Jérôme Says:

    Il faut également rappeler que le lien lui même, indépendamment de l’URL pointée, peut être source de responsabilité, notamment en cas de violation de vie privée.

  9. JM Salaun Says:

    Bonjour,

    Ce qui me surprend le plus dans ce débat est de ne voir aucune allusion au modèle bibliothéconomique. Les bibliothèques construisent des collections depuis longtemps, sans pour autant être des éditeurs puisqu’elles n’interviennent pas sur le contenu, mais bien en sélectionnant, organisant et donnant accès à du contenu pour une collectivité.

    Ce sont effectivement des organisations de service qui ont montré, depuis longtemps, que la valeur pouvait aussi bien se construire par l’organisation de l’accès que par la production de contenu. Faut-il dire «éditeur de service» ?

    Le numérique en transformant radicalement les coûts de stockage, de traitement, les modalités de relations inter-documentaires et d’accès, a autorisé une valorisation commerciale de cette fonction. Et les dits hébergeurs, reprennent en fait des pratiques classiques de ce monde, mais transposées sur le numérique.

    Je ne prétends pas que l’on trouvera toutes les réponses dans les débats autour des bibliothèques, loin de là. Mais je suis surpris que personne ne semble trouver pertinent d’aller voir de ce côté.


  10. @JM Salaun: je vous rassure tout le monde a bien pensé aux bibliothèques … jusqu’au moment ou le petit monde a découvert que les bibliothèques remunéraient (un peu) les ayants droits. Du coup ça ne vient plus à l’idée de personne de se comparer à une bibliothèque.

    Ceci dit ça m’amuserait assez de voir surgir l’argument du service public. C’est le seul qui n’ait pas été utilisé…


  11. @François: je crois que tu te trompes de débat. La question des licences se pose en amont et concerne l’autorisation d’utiliser les contenus. C’est pertinent mais ici ce n’était pas la question, on parle de la responsabilité de celui qui les utilise (et ne cherche pas spécialement à gérer des autorisations d’ailleurs)

    @Narvic, ce n’est pas tout à fait ça. En ce qui concerne le contenu lui même l’éditeur de services bénéficierait justement de la même protection que sous le statut d’hébergeur. Simplement ça lui évite de faire semblant d’être un hébergeur et de plaider sur la base de la réalité de son activité. Et il serait responsable de ce qu’il édite (rubriques, pages editées, indexation, promotion etc..).
    Cette démarche ne règle pas le conflit d’intérêt potentiel que tu décris, il clarifie l’activité et nous pensons qu’il peut permettre de minimiser les risques sur le plan légal.

  12. narvic Says:

    A propos des bibliothèques… et des banques de données documentaires :

    N’a-t-il pas été « inventé » d’ailleurs, par la jurisprudence, un statut sur mesure pour les producteurs d’index bibliographique, le statut « d’éditeur documentaire » ?

    Tiens ? L’indexation des contenus (selon leur titre, avec des mots-clés, et un résumé formé de quelques extraits du texte), un travail traditionnel de bibliothécaire, ça ressemble diablement à ce que font… les moteurs de recherche et les agrégateurs !

    Cf. Jurisprudence Microfor contre Le Monde, qui a fixé le statut des banques de données documentaires :

    http://www.les-infostrateges.com/article/880432/affaire-microfor-le-monde#R7

  13. JM Salaun Says:

    @ Emmanuel

    Dans un contexte juridique sensiblement différent, aux US, l’argument du Fair Use est largement utilisé par les nouvelles entreprises du Web. L’usage loyal est un des volets de l’éventail juridique des bibliothèques et d’autres secteurs de ce côté de l’Atlantique.

    Par ailleurs la rémunération payée par les bibliothèques (dt de prêt) est très récente en France et a permis à ces dernières de ne plus se trouver dans une a-légalité qui a duré très longtemps, plusieurs siècles. Je crois que l’on peut s’en inspirer. Il y a en effet deux problèmes distincts : celui du cadre juridique et celui de la rémunération. Pour le premier, je ne vois pas comment on échappera aux mêmes arguments qui ont enflammé le petit monde bibliothéconomique au moment de la discussion sur le droit de prêt. Mais ce fut un feu de paille. Pour le second, c’est une question de négociation. Et, une fois les illusions éteintes de part et d’autre on est arrivé à un compromis.


  14. Emmanuel la proposition a le mérite de la clarté, est-ce que cela signifie que le GESTE va demander une révision de la loi LCEN en ce sens ?


  15. @Pierre: non il n’est pas nécessaire de revoir la LCEN dans la mesure où il ne s’agit pas de revoir le statut d’hébergeur. Le paradoxe c’est qu’il n’y a rien à changer puisque le statut d’éditeur n’existe pas…

    Mais en cas de révision rien n’empêche de plaider pour la prise en compte d’un tel statut. Pour le moment la question est de donner de nouveaux arguments à une stratégie de défense.


  16. Merci de cette contribution à la défense, cela va alimenter très utilement la réflexion de notre avocat. La stratégie de défense a d’abord pour but de s’assurer que le Juge comprend bien la question et le rôle des différents acteurs de la chaîne de communication Internet. Avec ou sans « statut », il s’agit d’abord d’expliquer clairement qui fait quoi. Soit la justice nous suit quant aux conclusions: Aznar sera alors débouté dans les deux affaires qui l’opposent à Fuzz et Wikio, pour le compte de ses clients respectivement Olivier Martinez et Olivier Dahan. Soit Fuzz et/ou Wikio est condamné, après une très longue procèdure d’appel prévisible, scénario improbable et kafkaien, mais pas impossible, étant donné le flou artistique entre la loi de protection de la vie privée et la LCEN, illustré par les référés récents contre Fuzz, DicoduNet, lespipoles etc. Dans ce cas, je pense que tu seras d’accord avec moi: il faudrait poser la question d’une révision de la loi LCEN pour l’adapter à la réalité de l’Internet.


  17. Je ne suis pas sûr que la révision de la LCEN aboutisse à un résultat qui fasse consensus. Rien ne dit non plus que la stratégie décrite ici (brievement) soit efficace. Son mérite est simplement de permettre de se défendre en décrivant tous les aspects de l’activité d’un service. Le paradoxe du statut d’hébergeur c’est qu’il oblige à plaider sur la base d’une définition très restrictive de l’activité ce qui nous paraît périlleux et à terme contre productif.


  18. Oui je comprends bien, c’est une option tentante. Mais je ne suis pas juriste ;-)

    En tout cas merci au GESTE de cette prise de position, je relaye sur mon blog.


  19. Merci Emmanuel pour ce billet très complet. C’est une très bonne nouvelle, il est bon que le GESTE se mobilise et la proposition retenue est excellente.
    Au final, que cherche le GESTE, que la proposition fasse jurisprudence ? Comment est perçu le GESTE par la justice ? (autorité morale réelle ?)

  20. Jérôme Says:

    @ Hubert

    Les magistrats se fondent sur les arguments développés par les parties au procès pour fonder leurs décisions. Dès lors ils ne tiendront pas compte de la position du GESTE aussi argumentée soit-elle. En revanche, rien n’interdit à une partie de reprendre à son compte l’argumentaire du GESTE.

    La jurisprudence est en fait un ensemble de décisions cohérentes. Une seule décision n’est pas suffisante pour affirmer qu’elle fait jurisprudence. Il faut en général plusieurs décisions de cours d’appel ou de cour de cassation pour affirmer que jurisprudence il y a. Sans compter les renversements bien sûr !

  21. emmanuel Says:

    Totalement d’accord Jerome. A ce stade c’est une question d’argumentaire


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