J’ai laissé en plan l’affaire Fuzz il y a quelques semaines tout en promettant une suite, elle commence à prendre forme. Sans reprendre la polémique en détail disons qu’une malheureuse vague de jugements en référé ont conduit pas mal de monde à douter de la pertinence du statut d’hébergeur tel que décrit par la LCEN. Au minimum son efficacité à protéger un certain nombre de services en ligne ayant cru pouvoir limiter leur responsabilité en invoquant ce statut. Pour faire court il a suffi de démontrer que ces services « organisaient le contenu » pour contester le statut d’hébergeur et les faire basculer comme éditeurs avec un régime de responsabilité maximum, ce qui a ébranlé plus d’un modèle économique et suscité l’émoi.
Le GESTE qui regroupe une bonne part des principaux medias professionnels d’information en ligne a décidé dans la foulée de mobiliser ses juristes pour plancher sur la question. Objectif: préciser la responsabilité repective des services concernés au besoin en clarifiant la nature de leur activité et retrouver les conditions favorable à leur développement économique. Je vais essayer de résumer ici le résultat de cette réflexion le plus simplement possible (je ne suis pas juriste mais le GESTE précisera dans les prochaines semaine le détail de cette argumentation).
Au départ, deux points majeurs à retenir:
– Sortir de la distinction binaire hebergeur vs editeur: c’est la leçon des derniers jugements, l’opposition brutale, sans nuance entre les deux statuts mène à l’impasse. Pour une raison simple: le statut d’hébergeur est attractif mais aussi très restrictif en particulier parce qu’il décrit essentiellement une activité de stockage (assertion la plupart du temps risible pour n’importe quel observateur, avis personnel). S’il apparaît d’une manière ou une autre que l’activité du service s’étend au delà du simple stockage c’est l’ensemble du statut qui est remis en question. Dans un système binaire cela signifie qu’on bascule ipso facto du côté du statut d’éditeur avec un régime de responsabilité accru. C’est exactement ce qui est arrivé avec Fuzz. Autrement dit, revendiquer le statut d’hébergeur est un jeu à quitte ou double. On gagne ou on perd tout. Mais surtout on s’interdit de plaider sur toutes les nuances de l’activité, par exemple d’agrégateur, puisqu’elles vont toutes contredire l’activité d’hébergement (on organise les contenus, on indexe, on hiérarchise etc…). Du coup, dans un contexte hostile, on se retrouve suspecté de mauvaise foi. Bing!
– Préciser la définition de l’éditeur: c’est le grand paradoxe du débat, le concept qui semble le plus solide dans l’esprit de tous les acteurs est un mirage. Croyez-le ou non (voir les commentaires de mon billet et mon échange avec Lionel Thoumyre de Jurisnet.com) le statut d’éditeur n’existe pas. Pire, entre multimedia, audiovisuel, interactivité, il devient chaque jour plus complexe et fuyant. Au mieux on l’identifie aux medias traditionnels, à sa forme la plus palpable, l’édition papier. Il n’est plus opérant. Qualifier sans nuance la plupart des services interactifs d' »éditeurs » à défaut de pouvoir les définir comme hébergeur, revient donc à les expédier à l’autre extrémité du spectre des définitions possibles, dans le mur ou le néant.
La vérité est simple est cruelle. La plupart des services concernés par la polémique ne sont pas des hébergeurs au sens strict du terme. C’est une évidence, du moins hors du champ juridique. Ils ne sont pas non plus des éditeurs au sens traditionnel. C’est aussi une évidence. La question n’est pas de savoir s’ils sont hébergeurs (qui peut croire sérieusement que Murdoch investirait pour vendre du gigaoctet), la question est de savoir s’ils peuvent le plaider. Nuance.
Paradoxe les éditeurs traditionnels s’éloignent aussi de la simple activité de production de contenus, ce que reconnaît la LCEN en leur reconnaissant une fraction du statut d’hébergeur, par exemple en ce qui concerne la gestion des commentaires (dans le cas d’une modération a posteriori la responsabilité est celle d’un hébergeur, pour faire court).
Constat important: la LCEN a introduit l’idée qu’au sein d’un même service ou media, la nature de la responsabilité pouvait être nuancée. Une façon polie de reconnaître la nature profondément ambivalente des medias en ligne. Rétrospectivement c’était une approche visionnaire, même si, au départ il ne s’agissait que de préserver des lieux de débat et la liberté d’expression. C’est ce point, je crois, qu’il faut préserver.
La proposition du GESTE: reconnaître la notion d’éditeur de services
Simple. Ne remettons pas en cause le statut d’hebergeur, il décrit une activité qui existe bel et bien. Opérons une distinction dans le statut d’éditeur. Le GESTE a déja produit une définition du statut d’éditeur qui reconnaît l’ambivalence entre la production de contenu et la production de services (à télécharger ici). Enfoncons le clou, reconnaissons la distinction entre éditeurs de contenus et éditeurs de services. L’éditeur de services organise des contenus, peut opérer des choix éditoriaux, indexer, ajouter des mots clés, hiérarchiser l’information avec ses utilisateurs (pensons à Digg.com). L’éditeur de service peut réaliser tout celà sans produire ni prendre connaissance des contenus un par un. L’éditeur de service a la responsabilité des choix éditoriaux qu’il opère en organisant même partiellement les contenus, il n’a pas la responsabilité des contenus eux-mêmes à la différence de l’éditeur de contenus. Bref il est reponsable de ce qu’il édite vraiment. Il peut ainsi réagir a posteriori à un contenu litigieux selon le même régime de responsabilité qui est reconnu à l’hébergeur… et à l’éditeur de contenus dans le cas des commentaires.
Appliqué à Fuzz c’est lui permettre de reconnaître pleinement l’ambition éditoriale de ce service tout en le déchargeant de la responsabilité de contenus produits par d’autres (à condition qu’il ne les produisent pas lui-même mais c’est une autre histoire). C’est aussi et surtout l’opportunité de pouvoir se défendre sans devoir se revendiquer d’une improbable activité de stockage.
Dans les prochaines semaines, peut être via un nouveau livre blanc, le GESTE devrait préciser cette approche dont le mérite est aussi de ne pas remettre en cause les acquis de la LCEN. Je précise au passage, que bien qu’ayant pris part au débat certains commentaires écrits ici relève de mon opinion personnelle et n’engage pas tous les membres du GESTE.
Parce qu’il faut rendre à César son dû, je remercie Marine Pouyat, juriste du GESTE, et surtout Etienne Drouard avocat du cabinet Morgan Lewis qui ont orchestré ces travaux en un temps record (je ne désespère pas de leur faire ouvrir un jour un compte Facebook mais pour le moment on se passera de liens). J’espère n’avoir pas dénaturé leur raisonnement.
La discussion ne fait que commencer. J’inaugure le crash test en exposant ces idées dès demain aux ateliers de l’ADIJ dans le cadre d’un débat avec Lionel Thoumyre (Juriscom.net) qui est aussi l’avocat de Myspace.
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